Em janeiro deste ano, o Primeiro Tribunal de Apelações da Circunscrição decidiu um caso de Massachusetts intitulado Cracchiolo v. Eastern Fisheries, Inc., et al. 740 F 3rd 64. Esse caso envolveu a morte de um membro da tripulação de um navio que estava atracado no New Bedford. Após uma noite fora, o tripulante estava voltando ao estaleiro onde o navio estava atracado. Normalmente, ele passava por um portão, mas naquela noite ele estava trancado. Havia uma segunda maneira não oficial de entrar nas instalações. Havia uma brecha na cerca perto da água que permitia aos tripulantes acessar seus barcos após o horário de funcionamento. Mesmo que um membro da tripulação passasse por esta passagem, havia um caminho mais seguro uma vez através da cerca para seguir para o barco. Era uma rota mais longa. Havia um caminho mais curto e mais perigoso utilizado na noite em questão. Foi o gelo e a neve que fizeram desta rota mais perigosa uma escolha fatal quando os marinheiros escorregaram, caíram na água e se afogaram. O tribunal disse que "para prevalecer sobre a alegação de negligência, um demandante deve provar que o demandado devia ao demandante um dever de cuidado razoável, que o demandado violou este dever, que o dano resultou, e que havia uma relação causal entre a violação e o dever e o dano". O tribunal declarou que a questão da infração, danos e causalidade são a "província especial do júri". Entretanto, a questão se o réu devia ou não um dever de cuidado em primeira instância é uma questão de direito, e pode ser resolvida em Sentença Sumária se o risco colocado pelas ações do réu não fosse previsível". O tribunal prosseguiu dizendo que Massachusetts também pode fazer esta determinação após um julgamento, à luz de todas as provas.
Neste caso, o tribunal sediou Soederberg v. Concord Greene Condominium 76 Mass.App. Ct. 33 (2010) afirmando que "os proprietários de terras têm o dever de remover acúmulos de neve e gelo, mesmo que esses acúmulos apresentem riscos abertos e óbvios para os visitantes". O tribunal explicou que a natureza aberta e óbvia do perigo não nega o dever de um proprietário de remediar o perigo". Pelo contrário, um proprietário deve remediar os perigos da neve e do gelo quando pode e deve prever que a condição perigosa causará danos físicos ao convidado, não obstante ser conhecida ou um perigo óbvio. E prosseguiu, "a decisão pouco razoável do requerente de entrar em um perigo de gelo poderia suportar a questão de negligência comparativa, mas que esta é uma questão de júri no comportamento pouco razoável do requerente não impedirá a recuperação como uma questão de lei, mesmo quando outras opções que anularam o perigo de gelo estivessem disponíveis".
O tribunal foi ao local do caso Papadopoulos v. Target Corp, 457 Mass.368 (2010) onde o tribunal enfatizou a distinção entre o dever de alertar sobre os perigos e o dever de corrigi-los. O dever de advertir o tribunal fundamentado, era normalmente obviado em casos de neve e gelo pelo fato de que o perigo era aberto e óbvio, portanto um aviso seria supérfluo. Em seguida, explicou citando Soederberg v. Concord Greene Condominium que o dever de remediar o perigo permanecia quando era previsível que os visitantes escolheriam encontrar um perigo apesar do risco aberto e óbvio que ele representava. O tribunal tinha uma citação interessante: "não é razoável que o proprietário de um imóvel deixe neve ou gelo em uma passarela onde é razoável esperar que um visitante resistente da Nova Inglaterra escolhesse correr o risco de cruzar a neve ou o gelo em vez de voltar para trás ou tentar uma caminhada igualmente ou mais perigosa em torno dele". Com base nisso, o tribunal concluiu sustentando que o acúmulo de neve e gelo desencadeia o mesmo dever de remediar outras condições perigosas'.isto é, o dever de fazer esforços razoáveis para proteger os visitantes legítimos contra o perigo.
O tribunal também citou DosSantos v. Coleta, 465 Mass (2013) que envolve a instalação de um trampolim ao lado de uma piscina rasa. Você pode imaginar claramente o que foi o caso a partir daí. No caso DosSantos, o tribunal novamente indicou que a análise se concentra na previsibilidade do risco representado por um perigo aberto e óbvio. O tribunal no DosSantos explicou que "o proprietário de terras não está isento do dever de remediar um perigo aberto e óbvio onde o proprietário de terras pode e deve prever que a condição perigosa causará danos ao visitante não suportando seu perigo conhecido e óbvio". O tribunal prosseguiu dizendo que "A seção 343A reafirmação de delitos contempla que o encontro de um participante lícito com um perigo aberto e óbvio pode, em alguns casos, ser resultado da própria negligência do participante. Mas mesmo que o requerente tenha sido negligente, a negligência do requerente em encontrar o perigo não alivia o proprietário da terra do dever de remediar esse perigo onde o ato negligente do requerente pode e deve ser antecipado pelo proprietário da terra".
No caso Cracchiolo, o réu tentou argumentar e se distinguir do caso DosSantos, pois não havia nenhuma intenção específica do proprietário da terra para que o pescador utilizasse esta entrada em particular. Entretanto, o tribunal ao decidir e remarcar o caso para julgamento declarou que a intenção não é o foco. O foco deve ser a previsibilidade como a questão final. Isto é, quando um proprietário de terras deve antecipar os danos apesar de sua evidência.
No caso Cracchiolo, havia algumas evidências de que o proprietário de terras deveria saber que o pescador usaria esta rota para chegar a seus barcos. Não havia muito uso anterior, mas havia alguns. O tribunal, por sua vez, reconheceu que embora houvesse apenas uma pequena evidência de uso prévio, o conhecimento real não é necessário. A responsabilidade existe se o réu deveria ter tido conhecimento do uso. Neste caso, o tribunal concluiu que um descobridor de fatos poderia achar que o proprietário da terra deveria ter conhecimento da lacuna existente na cerca e que quando usada era uma rota arriscada.
Acho que esta decisão tem muitas aplicações. Ela não evita o argumento da negligência comparativa. Este caso defende a premissa de que a defesa aberta e óbvia é um argumento de negligência comparativa, mas é separada e separada do dever de remediar o próprio perigo. Essa questão depende então da previsibilidade.
